Par un arrêt du 24 septembre dernier, la Cour de justice de l’Union européenne a tranché : au sein de l’Union européenne, l’obligation de déréférencement imposée à l’exploitant d’un moteur de recherche ne peut qu’être limitée à l’Europe.
En juin 2014, la Cour de justice a consacré un « droit à l’oubli » qui confère à tout citoyen européen le droit de demander et d’obtenir de Google, Bing, Yahoo, Qwant et les autres, la suppression de la liste des résultats obtenus en saisissant ses nom et prénom de l’ensemble des liens vers des pages contenant des informations inappropriées, hors de propos ou qui n’apparaissent plus pertinentes.
Depuis cette date, Google indique que « certains résultats peuvent avoir été supprimés conformément à la loi européenne sur la protection des données ».
A ce jour, près de 200.000 demandes ont été formulées auprès de Google, qui met à disposition de tous un formulaire [1] de demande de suppression d’informations personnelles (Bing propose également le sien [2] et la CNIL rappelle la marche à suivre pour faire valoir son droit à l’oubli).
Ce droit « à l’effacement » ou « à l’oubli » est désormais fermement inscrit dans notre droit. Il figure à l’article 17 du règlement général sur la protection des données (RGPD) et, en France, à l’article 51 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.
Mais il y a une différence de taille entre consacrer l’existence d’un droit et en assurer l’effectivité.
Saisie par le Conseil d’Etat à propos d’une affaire opposant Google à la CNIL, la Cour de justice de l’Union européenne est venue apporter quelques précisions sur le sujet
Déréférencer par-delà les frontières ?
En 2016, la CNIL avait reproché à la « société X », exploitant du moteur de recherche « le plus utilisé au monde », de dévoyer le droit à l’oubli en ne procédant aux déréférencements demandés qu’à l’échelle européenne.
En effet, lorsqu’il était fait droit aux demandes de déréférencement, les résultats litigieux étaient effectivement introuvables sur les extensions européennes (.fr, .de, .be…) du moteur de recherche. En revanche, il était tout à fait possible de contourner cette limitation en accédant aux extensions extra-européennes de Google (par exemple, .ca, .us ou .au). Ainsi, un résultat introuvable sur google.fr ne l’était pas nécessairement sur google.us, ni sur google.com.
La logique de la CNIL, suivant laquelle le droit à l’oubli n’existe que s’il est global, se comprend aisément.
Ainsi posé, le débat porte d’emblée sur un terrain éminemment juridique : la CNIL peut-elle imposer un déréférencement mondial sans excéder ses pouvoirs ?
La question, en droit, est complexe.
Pour le moteur de recherche, le déréférencement global imposé par la CNIL était contraire au principe de droit international de courtoisie et à la souveraineté des Etats.
En un mot, selon Google, la CNIL, autorité administrative française, ne peut pas imposer un déréférencement de données au-delà des frontières de la France.
L’argument ne manquait pas de sérieux.
La situation est en effet problématique, si l’on tient compte, par exemple, du fait que le droit à l’oubli n’existe pas (ou pas encore) aux Etats-Unis [3] : de quel droit une autorité administrative étrangère pourrait-elle exiger un déréférencement aux Etats-Unis, alors que les Etats-Unis interdisent cette pratique sur leur territoire ?
Il reste que si l’on refuse cette ingérence, le déréférencement demandé ne peut qu’être limité à l’Etat sur le territoire duquel il est demandé. Bref, ainsi conçu, le droit au déréférencement, s’il existe bien, demeure dans les faits largement théorique.
La Cour de justice a retenu une voie intermédiaire, en prônant prioritairement un déréférencement à l’échelle de l’Union. Ce faisant, elle n’a ni limité le déréférencement au seul Etat membre auprès duquel a été formulée la demande, ni ne l’a étendu à l’ensemble du monde :
« lorsque l’exploitant d’un moteur de recherche fait droit à une demande de déréférencement en application de ces dispositions, il est tenu d’opérer ce déréférencement non pas sur l’ensemble des versions de son moteur, mais sur les versions de celui-ci correspondant à l’ensemble des États membres ».
La solution paraît équilibrée.
Mais elle ne clôt pas le débat concernant la mise en balance des intérêts privés du demandeur avec les libertés d’expression et d’information
L’oubli contre l’information : le risque d’un nivellement par le bas de l’information disponible.
Complexe en droit, la question de la territorialité du déréférencement l’est aussi pour des considérations plus concrètes (mais non moins juridiques).
Car s’il protège les droits d’un individu qui estime que la mise à disposition de données le concernant par les moteurs de recherche porte atteinte à ses droits, le droit à l’oubli a pour corollaire une restriction de l’accès à l’information.
Et c’est bien là tout l’enjeu de la mise ne œuvre de ce droit : rendre moins accessibles certaines informations, sans pour autant porter atteinte à la liberté d’expression et au droit à la liberté d’information.
L’exercice, particulièrement délicat, est fortement dépendant des coutumes, des valeurs, des normes sociales et, d’une manière générale, de l’appréciation, dans chaque Etat, de ces libertés.
Un exemple permet de l’illustrer.
Pour faire droit à une demande de déréférencement, l’arrêt Costeja de 2014 impose de la part de l’exploitant du moteur de recherche qu’il prenne en considération l’ « intérêt prépondérant » du grand public à avoir accès à l’information dont le demandeur du droit à l’oubli demande le déréférencement. L’objectif est simple : il s’agit de ne pas « masquer » de la liste des résultats des moteurs de recherche une donnée qui constitue une information à laquelle le public doit avoir accès.
Ainsi, M. Costeja (qui a donné son nom à l’arrêt fondateur de la Cour de justice de 2014), ne souhaitait plus voir son nom associé à une infraction ancienne.
Pour apprécier la légitimité de cette demande, on peut par exemple se référer aux délais d’inscription des condamnations pénales au casier judiciaire. C’est en effet un élément d’appréciation objectif d’évaluation de l’ « intérêt prépondérant » du public à accéder à l’information en cause : si la condamnation est « oubliée » pour la justice, elle peut sans doute l’être aussi pour le grand public (cette solution mérite toutefois d’être nuancée si un personnage d’envergure nationale est en cause).
Mais les délais d’effacement des condamnations sont variables d’un Etat à l’autre. Ainsi, l’effacement d’un crime ou d’un délit donnant lieu à une peine de trente ans d’emprisonnement est envisageable en Espagne, alors qu’au Royaume-Uni, certains crimes ou délits donnant lieu à des peines supérieures à quatre ans d’emprisonnement ne seront jamais effacés…
L’ « intérêt prépondérant » du public dans un Etat « A », n’est donc pas le même que dans l’Etat « B ». Or il y a près de deux cents Etats dans le monde…
On comprend bien, dans ces circonstances, pourquoi la Cour de justice avait intérêt à cantonner les décisions de déréférencement sollicitées au sein d’un Etat membre à l’échelle de l’Union, et pas au-delà.
A l’inverse, faire prévaloir, par principe, un déréférencement mondial, aurait sans doute été, selon les termes de l’Avocat général, un « signal fatal » aux « pays tiers », qui se seraient symétriquement autorisés à ordonner des déréférencements globaux « en vertu de leurs propres lois » et, partant, de leur propre notion de la liberté d’expression et de la liberté d’information :
« Imaginons que, pour une raison quelconque, des pays tiers interprètent certains de leurs droits de manière à empêcher les personnes situées dans un État membre de l’Union d’accéder à une information recherchée. Il existerait un risque réel d’un nivellement vers le bas, au détriment de la liberté d’expression, à l’échelle européenne et mondiale. »
Et à l’heure où certains sont prompts à dénoncer toutes sortes de fake news en usant eux-mêmes de fake news [4], il y lieu de s’inquiéter des pouvoirs que pourraient s’arroger certains Etats pour définir ce qui doit, ou non, être accessible sur internet.
Pour autant rassurons-nous, rien n’est réglé.
Ne soyons cependant pas naïfs.
Ce n’est pas parce que la Cour de Luxembourg a tranché en faveur d’un déréférencement « restreint » qu’elle sera suivie ailleurs dans le Monde.
En effet, si la position adoptée par la Cour de justice pourrait inciter d’autres juridictions nationales ou supra-nationales à faire preuve de tempérance et à ne pas exiger de déréférencement mondiaux, certaines pourraient ne pas suivre cette voie.
On pourrait alors imaginer que le citoyen européen qui souhaite exercer son droit au déréférencement ira plutôt le demander dans cet Etat, plutôt qu’en France, où sa demande n’aura d’effets qu’en Europe… Par conséquent, le risque existe que certaines informations nous soient purement et simplement cachées, suivant le bon vouloir d’un Etat tiers qui exigerait un déréférencement global contraire à notre liberté d’information.
Du reste, le risque ne vient pas forcément d’ailleurs.
La Cour de justice de l’Union européenne, si elle ne privilégie pas cette option, n’a elle-même pas interdit qu’il puisse être envisagé, par exception, « un déréférencement portant sur l’ensemble des versions » d’un moteur de recherche, si une « mise en balance entre, d’une part, le droit de la personne concernée au respect de sa vie privée et à la protection des données à caractère personnel la concernant et, d’autre par, le droit à la liberté d’information » devait l’exiger.
Or s’il faut se méfier de ce que pourraient faire les autres, il n’est pas non plus inutile d’être attentif à ce qu’il se passe ici, pour s’assurer que les exploitants des moteurs de recherche, qui sont les premiers interlocuteurs en matière de déréférencement, ainsi que les autorités nationales compétentes, n’aient pas une lecture excessive de ce qui mérite, ou non, être déréférencé.
Par conséquent, la vigilance reste de mise, le risque d’atteinte à la liberté d’information est loin d’être écarté.
Quant au droit à l’oubli, la meilleure solution reste – si possible – de ne pas à avoir à y recourir. Et le secret, c’est peut être la discrétion [5] .